最高行政法院曾几次三番地称自己无此权力。

[12]伴随法国宪法实施的深入，宪法化已经成为学界普遍认同的宪法规范与部门法规范的互动现象。尤其是以民法为代表的私法可能以另一种形式复活了20世纪中期备受谴责的私法公法化现象，加强了规范主义对私法自治的一种强加。

法国《宪法》第34条规定，法律规定有关国籍、人的地位和能力、婚姻制度、继承和赠与的规则。部分宪法规范成为对行政行为合法性审查的直接依据，以及部分行政法规范进入合宪性审查依据规范组。全球性的政治和道德变迁使人们认识到法律也可能是恶法，也可能成为为独裁政权服务的政治工具。[78]换言之，宪法化产生了另外一项悖论：宪法委员会作为宪法化的主要推动者，促进更多主体参与宪法的适用，然而其自身似乎却因此走向边缘。其三，议会议事规程必须提交宪法委员会审查，由行政权主导议会议事日程，从而进一步从程序上制约立法权对立法事项的垄断。

尽管部门法的宪法化是同时针对公法和私法进行的，但实际上暗含了私法边缘化的可能性。[40]因此，部门法宪法化的上移式流动主要体现为以下三个特点：对现有法律原则的确认、不同部门法接受存在差异、以及不同法院之间对法律合宪性适用的商谈对话。（三）宪法渊源的内容开放性 宪法渊源必须是范围有限、形式封闭的确定文本，其作为审查依据与审查对象之间具有清晰的界限，但若宪法文本封闭化和固定化，其自身以及据其进行的审查是否会日益僵化，乃至逐渐脱离政治与社会发展的现实？从法国宪法审查实践来看，前述担忧其实是多余的，因为形式封闭性并不妨碍宪法内容的开放性。

自1392年至1788年，巴黎高等法院采取注册和谏诤的形式对国王制定法进行审查。但不同角色的自由切换从技术角度也会造成各级规范的混同，干扰审查依据和审查对象的界分，比如近几年的审查实践在某些方面存在混同现象，尤其是出现了政治性或政策性审查。否定惯例的渊源地位主要纯粹因为其实力不足以成为宪法，[49]也不乏人们对旧制度时期恣意性政治审查的高度警惕。但应予指出的是，我国《宪法》并未采用法国宪法那样的转致方法，更未转致任何其他文本，因此，也就不能恣意扩大宪法渊源的范围。

[58]参见《宪法学》编写组：《宪法学》（第2版），高等教育出版社2020年版，第26页。最后，宪法解释的地位也需要专门予以辨析。

[51] 我国的独特问题在于，当前的宪法惯例研究普遍存在无视或忽视宪法文本的现象，比如，将现行宪法的修正次数误认为宪法修正案的数量，甚至错误表述特定文本的名称。值得指出的是，学者为澄清宪法渊源误解而在效力渊源之外分出宪法的认知渊源，但这种区分可能既属徒劳也令人费解。现实主义宪法解释论在当代法国一枝独秀，个中原因或许在于，法国历史上独特的宪法渊源和宪法审查关系实践。（二）宪法成文化与形式法治 学者如此反思英国不成文宪法：所谓宪法习惯、宪法惯例，终究是一种政治实践，依赖政治机关而非司法机关实施，相当不稳定。

参见Raymond Guillien Jean Vincent, Lexiquedes Termes Juridiques, Dalloz, 2007, p.402。五、结语 宪法渊源的概念在我国已经存在不短的时间，但一直较多在实体层面泛指宪法的存在或表现形式，尚待与宪法审查机制有效结合。[60]1988年2月27日，六届全国人大常委会委员长会议研究由全国人大常委会向七届人大一次会议提出修改宪法案时，彭真委员长提出：这次对宪法的修改采取修正案的方式，这是美国的修宪方式，比法国、苏联和我国过去的修改宪法办法好。现代宪治首先必须实现宪法的成文化，然后在此基础上构筑宪法审查。

就1949年至1954年的过渡时期而言，三大宪章的说法虽然形象但绝非准确。[1]核心期刊在2000年以前仅刊发过1篇周伟教授关于宪法渊源概念的论文，其基于比较视角提出中国宪法渊源包括宪法典、宪法修正案、宪法性法律、宪法性文件、宪法惯例、宪法解释、条约和协议等。

艾斯曼（Adhémar Esmein）写道：宪法在文明国家中是公法的根本性部分，公法的所有其他部分都建立在她的基础上，私法在以成文法形式出现时也同样建立在她的基础上。总体而言，英国属于不成文宪法模式且无显著的宪法审查，美国虽存在宪法审查却局限于成文宪法背景。

但成文宪法又不可避免地需要在具体情景中被解释。事实上，不仅宪法而且民法等众多法律部门，都在大革命后全面倒向成文法典化，其原因中最主要的还是人们怀有使法律明确和使全国的法律保持统一的愿望。狄骥、奥里乌等学者都主张建立某种形式的审查制度，这为现行1958年第五共和宪法确立宪法审查提供了理论基础。我国全国人大及其常委会的宪法审查和解释职能在法理上是其民主权威的必然延伸，而推进合宪性审查工作在事实上也有助于加强人大权威，促进社会主义民主政治。其开篇第一句如下：法兰西人民庄严宣告恪遵1789年宣言所明定和1946年宪法序言所确认与补充之人权和国民主权原则。第二，规则本身在文本载体上具有多元性，即它们出现在复数而非单一文本中。

但其根本区别在于，英国缺乏典型的宪法审查实践，只出现过零星的审查案例，[6]更未确立强的司法审查传统，而法国巴黎高等法院则长期进行较为频繁的宪法审查。[59]不同于第三共和时期，当今法国的宪法性法律（loi constitutionnelle）是指根据宪法典规定的修改程序获得通过并对宪法典进行修订的法律。

因此，从合宪性审查者的角度出发，较为恰当的策略是，承认宪法惯例的存在，认可它在宪法解释过程中的辅助作用，而不将其作为独立的效力渊源予以强制实施。自由派在18世纪的回答是否定的，并且将缺少宪法的原因归结为所有的既存的恶。

[13]我国自近代以来一直遵循成文宪法传统，但在1949年共同纲领时期有三大宪章的说法，即《中国人民政治协商会议共同纲领》、《中国人民政治协商会议组织法》和《中央人民政府组织法》构成了我国1949年至1954年这一时期内的根本法。马岭：《宪法性法律的性质界定》，载《法律科学》2005年第1期。

[13]各个时期宪法的汉语译本请参阅周威译：《法兰西宪法典全译》，法律出版社2016年版。因此，法国的法源学说从维护形式法治出发，致力于服务法体系的统一性，这也是必须维护宪法形式封闭性的直接原因。[64]为避免误解和争议，立法机关近年来逐渐抛弃宪法性法律一语，转而采用宪法相关法，但如学者所质疑，有‘宪法相关法，莫非在宪法秩序下还有‘宪法不相关法？参见张翔：《宪法概念、宪法效力与宪法渊源》，载《法学评论》2021年第4期。这些都使人联想到法国1875年宪法，由此，就需要在理论上追问成文宪法渊源的文本形式。

作为实体问题的宪法渊源与作为程序问题的宪法审查形成关联，并呈现出实体与程序相互交融的趋势。众所周知，以大革命为分界线，偏好制宪的理性主义取代了旧基本法的历史主义，[17]西耶斯所代表的学说主张基于国民制宪权塑造出正当的自由宪法。

在我国宪法学说的基本脉络中，基本上自现行1982年宪法稳固确立成文宪法的基础以后，关于宪法审查的讨论才逐渐兴起。第二，我国目前的法律分类，[63]分类依据较为笼统，易造成审查依据和审查对象之间的混淆。

在此背景下，似乎不宜过分突出宪法渊源的概念，而应在一般意义上使用法的渊源，并强调宪法在整个法源体系中的至上地位。但宪法的成文化过程总是伴随着少数特例。

如学者所说：从法律适用的角度，对于一个拥有成文宪法，并且被确立为宪法权威依据的国家来说，似乎应该坚守成文宪法作为唯一宪法权威渊源的地位。而内容的开放性则使宪法连通审查对象，通过向后者开放从而使自身获得整合与发展。事实上，随着审查活动的不断展开，宪法团的内容获得不断发展，并不像bloc一词的字面含义那样坚硬和固定。[11]近现代以来，绝大多数国家都采取成文宪法模式，我国自清末立宪以来也走上了不断制定成文宪法典的道路。

参见刘政：《我国现行宪法修改的原则、方式和程序——1988年、1993年和1999年三次修宪回顾》，载《中国人大》2002年第21期。因此，它高度综合了当时不同时期和国家的宪法渊源实践，既表达出对形式法治的普遍向往，又启迪着现代成文宪法渊源理论，当称之为宪法渊源的古典学说。

形式的封闭性是为了防止审查的恣意性，更防止宪法本身被泛化甚至倾覆。转致的方法是一种源自大革命的宪法传统，自1791年宪法开始的各部宪法大多仅规定政体问题，同时对人权宣言予以转致性确认。

遵守成文法是形式法治的底线要求，[12]因此，成文宪法模式其实表达了形式法治的逻辑，既旨在否定现实主义对宪法渊源的先在性和必要性的轻视，也是为了确保宪法规则在教义学意义上的清晰性、明确性和安定性。[24] 第三，成文宪法的优越性源于其承载制宪者意志。

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